Cinsiyet Ayrımcılığı Yasağı İlkesinin İstisnaları ve Objektif Haklı Nedenler

Genel olarak veya istihdamda cinsiyete dayalı ayrım yasağı, İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra kabul edilen uluslar arası belgelerde, 1964’den itibaren ABD’de, 1976’dan itibaren ise AB düzeyinde yasaklanmış bulunmaktadır. Türkiye’de ise ilk olarak 1961 Anayasası ile 2003 yılında İş Kanunu ile 2004 yılında Türk Ceza Kanunu ile cinsiyete dayalı ayrım yasaklanmış bulunmaktadır.

Cinsiyete dayalı ayrımcılığın “mutlak” bir yasak olduğu kabul edilmektedir. Bunun anlamı, işverenin ancak kanunun açıkça izin verdiği istisnaların varlığı halinde kişilere cinsiyetlerine dayalı farklı muamelede bulunabileceği ve ancak bu durumlarda ayrımcılığın haklı kabul edilebileceğidir.

Sözkonusu istisnaları genel olarak “biyolojik nedenler”, “olumlu önlemler” ve “işin niteliğine dayalı nedenler” olarak sınıflamak mümkün ise de, bütün hukuk sistemlerince ortak kabul gören tek istisna “işin niteliği” istisnasıdır. Neyin “işin niteliği” istisnası kapsamına girdiği, bazı hukuk sistemlerinde mevzuatla belirlenmiş olmasına rağmen, bazı hukuk sistemlerinde mahkemelerce belirlenmektedir.

Öte yandan cinsiyete dayalı dolaylı ayrımcılık iddialarında ise, cinsiyet dışındaki objektif haklı bir nedenle ayrımcı etki haklı kılınabilir.

Bu kitapta ayrımcılık yasağı ilkesi ve dava edilebilir iki ayrımcılık türü olan doğrudan ayrımcılık (farklı muamele) ve dolaylı ayrımcılık (farklı etki) teorileri açıklandıktan sonra, karşılaştırmalı olarak uluslar arası hukuk, AB Hukuku, ABD Hukuku ve Türk Hukuku’nda “biyolojik nedenlere, “olumlu önlemler”e ve “işin niteliği”ne ilişkin düzenlemelere yer verilmiş, daha sonra Amerika Birleşik Devletleri, Avrupa Adalet Divanı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında “işin niteliği” ve “objektif haklı neden” kapsamında kabul edilen durumlar karşılaştırmalı olarak incelenmiştir.