Çalışma Konusu ve Konunun Sınırlandırılması
21
Konuya Yaklaşım ve Metodoloji
23
GENEL OLARAK BAĞIŞIKLIK VE
YABANCI DEVLETİN YARGI BAĞIŞIKLIĞI
2. Bağışıklıktan Yararlananlar ve Bağışıklığın Kökenlerine Kısa Bir Bakış
28
2.1. Feodal Devlet Dönemi ve Hükümdarların Kişisel Bağışıklığı
29
2.2. Egemen Devletin Ortaya Çıkışı, Westphalian Devlet Düzeni ve Yargı Bağışıklığı
30
3. Yabancı Devlete Neden Bağışıklık Tanınır?
33
3.1. Bağışıklığı Bir Hukuki Yükümlülük Olarak Açıklamayan Görüşler
34
3.1.1. Devletin Vakarı (Dignity)
34
3.1.2. Nezaket (Comity) ve Karşılıklılık (Reciprocity)
35
3.2. Uluslararası Hukuktan Doğan Bir Yükümlülük Olarak Yargı Bağışıklığı
36
4. Yabancı Devletin Yargı Bağışıklığının Gelişimi
37
4.1. Yabancı Devletin Yargı Bağışıklığının Kaynakları ve Özellikle Örf ve Adet Hukukunun Önemi
38
4.1.1. Yazılı Metinler
39
4.1.2. Örf ve Adet Hukuku
42
4.1.2.1. Devlet Uygulamaları (State Practice)
42
4.1.2.2. Manevi Unsur (Opinio Juris)
44
4.2. Yabancı Devletin Yargı Bağışıklığının Kapsamı
46
4.2.1. Devlet İşlemi (Act of State), Yargılama Elverişsizliği (Non–justiciability) ve Yabancı Devletin Yargı Bağışıklığı
46
4.2.2. Yargı Bağışıklığının Kapsamı
52
4.2.2.1. Mutlak Bağışıklık: Yabancı Devletin Yargı Bağışıklığı Hiçbir Zaman Mutlak Olmamıştır
53
4.2.2.2 Sınırlı Bağışıklık (Restrictive State Immunity)
59
4.3. Devletin Değişiminin Bağışıklığın Kapsamı Sorununun Ötesine Geçen Etkisi: Imperium ve Uluslararası Hukuk
66
5. Bağışıklık ile Yetki Arasındaki İlişki
70
5.1. Genel Olarak Devletin Yetkisi
71
5.2. Lotus Davası Işığında Devletin Yetkisi
73
5.3.1. Geniş Anlamda Uygulama Yetkisi
75
5.3.2. Kural Koyma ve Dar Anlamda Uygulama Yetkisi
76
5.4. Yetkinin Kullanımı
78
5.4.1. Yeterli Gerçek Bağlantı Ölçütünün Objektif Unsurları: Yetki İlkeleri
80
5.4.2. Yeterli Gerçek Bağlantı Ölçütünün Sübjektif Unsuru: Menfaat
82
5.5. Yetki ve Bağışıklık İlişkisinin Önemi
83
ULUSLARARASI HUKUKTA TEMEL HAKLARIN
KORUNMASI VE YABANCI DEVLETİN YARGI BAĞIŞIKLIĞI
1. Uluslararası Hukukta Temel Hakların Korunması
94
1.2. Temel Hakların Bir Uluslararası Standart Olarak Evrimi: ‘İşbirliği Geliştirilmesin’den ‘Emredici Kural (Jus Cogens)’ Mertebesine Temel Haklar
95
1.2.1. BM ve Temel Haklar
95
1.2.2. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi
98
1.2.3. Örf ve Adet Hukukuna Dayanan Temel Haklardan Jus Cogens Kapsamında Temel Hak Korumasına
99
1.2.3.1. Örf ve Adet Hukuku Yükümlülüğü Olarak Temel Haklar
99
1.2.3.2. Jus Cogens olarak Temel Haklar
100
1.2.3.2.1. Uluslararası Hukukta Jus Cogens
101
1.2.3.2.2. Temel Haklar
104
2. Temel Hakların Korunması ve Yabancı Devletin Yargı Bağışıklığı İlişkisi
107
ÜLKE DEVLETİ MAHKEMELERİ TEMEL HAKLARIN İHLALİNDEN DOĞAN TAZMİNAT DAVALARINDA
YABANCI DEVLETE BAĞIŞIKLIK TANIYACAK MIDIR?
1. Temel Hakları İhlal Eden Eylemlerin Jure İmperii Eylemlerin Kapsamının Dışında Kalması: Yabancı Devletin Yargı Bağışıklığı İstisnası İçinde Çözüm
111
2.1. Temel Hakları Koruyan Jus Cogens Kuralların İhlalinde Forum Mahkemesinin Evrensel Yargı Yetkisi (Universal Jurisdiction)
117
2.2. Temel Hakları Koruyan Jus Cogens Kurallar ile Yabancı Devletin Yargı Bağışıklığı İstisnasının Çatışması: Normlar Hiyerarşisi Görüşü
122
2.3. Temel Hakları Koruyan Jus Cogens Kuralları İhlal Eden Devletin Yargı Bağışıklığından Örtülü Olarak Feragati (Implied Waiver of State Immunity)
135
3. UAD’nin Devletin Yargı Bağışıklığı Kararı (Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy))
139
3.1. İhtilafa İlişkin Ön Tespitler
139
3.2. İtalya’nın Savunmalarını Dayandırdığı Argümanlar ve UAD’nin Değerlendirmeleri
140
3.2.1. İhlallerin Ağırlığı
141
3.2.2. İhlal Edilen Kuralların Jus Cogens Niteliği ve Yargı Bağışıklığı Arasındaki İlişki:
Normatif Hiyerarşi Görüşünün Reddi
142
3.2.3. Son Çare Argümanı
144
3.3. Kararın Eleştirisi
144
3.3.1. Temel Hakları Korumak Yerine Tartışmalı Belirsizliğin Devamına Hizmet Eden Hukuki Muhakeme
145
3.3.2. Pozitivist Yaklaşım: Yerinde Ya da Gerekli mi?
149
4. Mahkemeye Ulaşma Hakkı ve Yabancı Devletin Yargı Bağışıklığı: İHAS Perspektifi
150
4.1. İHAM Kararlarında Mahkemeye Ulaşma Hakkı
152
4.1.1. Mahkemeye Ulaşma Hakkı ve Kapsamı
152
4.1.2. Uygulanabilirlik Ölçütleri
152
4.1.2.1. Genel Olarak Adil Yargılanma Hakkının Uygulanabilirliği
153
4.1.2.2. Mahkemeye Ulaşma Hakkı Özelinde Uygulanabilirlik
153
4.1.3. Mahkemeye Ulaşma Hakkının Sınırlandırılması
154
4.2. Mahkemeye Ulaşma Hakkı ve Yargı Bağışıklığı
155
4.3. İHAM’ın Yaklaşımının Değerlendirilmesi
156