Gizli Ortaklık İlişkileri Yrd. Doç. Dr. Fatih Bilgili  - Kitap

Gizli Ortaklık İlişkileri

1. Baskı, 
Nisan 2003
Kitabın Detayları
Dili:
Türkçe
Ebat:
16x23.5
Sayfa:
231
Barkod:
9789753476027
Kapak Türü:
Karton Kapaklı
Baskısı tükenmiştir.
Kitabın Açıklaması
Bir şahsın kararlaştırılan ortak bir amaç çerçevesinde dış ilişkide ortaya çıkmaksızın bir başka şahsın yürüttüğü bir faaliyete, mal veya emeğini koymak suretiyle iştirakinde gizli ortaklığın varlığından söz etmek mümkündür. Gizli ortaklıklar oldukça sık uygulama gücüne sahip olmalarına karşın hukuk literatüründe onu derli toplu inceleyen kaynak bir eser yoktur. Gizli ortaklıklar konulu işte bu çalışma uygulamadaki bu boşluğu doldurmayı ve söz konusu alanda temel bir başvuru eseri olmayı amaçlamaktadır.
Çalışmanın giriş kısmında gizli ortaklıkların ilk önce toparlayıcı bir tanımına yer verilmiş, daha sonra ise tarihsel süreç içerisindeki gelişim çizgisine bir göz atılmıştır. Arkasından gizli ortaklıkların uygulamada ortaya çıkmasına neden olan etkenlere değinilmiştir. Çalışmanın birinci bölümünde gizli ortaklıkların mevcut kanuni hükümler karşısında hukuken mümkün olup olmadığı sorunu tartışılmıştır. Çalışmanın ikinci bölümünde ise gizli ortaklık sözleşmesinin unsurlarına değinilmiştir. Ve bu bağlamda gizli ortakların özellikle benzer ilişkilerden, yani kara katılmalı ödünçten, temsil ilişkisinden, saman adam ilişkisinden, inançlı işlemlerden, komandit ortaklıklardan vs. olan farkı açıklığa kavuşturulmaya çalışılmıştır. Üçüncü bölümde gizli ortakların katılma payı, kar ve zarar payı, idare hakkı, ortaklık payının devri, ortaklığın sona ermesi ve tasfiyesi incelenmiştir. Dördüncü bölümde gizli ortaklığın dış ilişkideki özellikleri ele alınmıştır. Burada özellikle ortaklık borçlarından dolayı gizli ortaklığın dış ilişkideki özellikleri ele alınmıştır.
Burada özellikle ortaklık borçlarından dolayı gizli ortağa müracaatın mümkün olup olmadığı sorunu tartışılmıştır. Sonuç kısmında ise daha önce ortaya konulan açıklamaların kesin ve özlü bir dille özeti yer almaktadır.
Kitabın Konu Başlıkları
.
Adi Ortaklık Olarak Gizli Ortaklık
.
Gizli Ortaklıkların Tam İki Taraflı Sözleşmelerden Farkı (Özellikle Kâra Katılmalı Ödünçten Farkı)
.
Gizli Ortaklıkların Temsilden Farkı
.
Gizli Ortaklıkların Saman Adam İlişkisinden Farkı
.
Gizli Ortaklıkların Diğer Ortaklık Tipleriyle İlişkisi
.
Gizli Ortaklıkların Kurulması
.
Ortaklığın Sona Ermesi ve Tasfiyesi
.
Aktif Ortağın Sorumluluğu
.
Gizli Ortağın Sözleşmesel Sorumluluğu
.
Gizli Ortağın Sözleşme Dışı Sorumluluğu
.
Gizli Ortağın Güven Sorumluluğu
Yorumlar
Kitabın İçindekileri
Önsöz 
5
Sunuş 
7
Kısaltmalar 
17
Giriş
I. GİZLİ ORTAKLIKLARIN TANIMLANMASI 
19
II. GİZLİ ORTAKLIKLARIN TARİHSEL GELİŞİMİ 
20
1. Gizli Ortaklıkların Tarihsel Temelleri 
20
2. Avrupa’daki Gelişim Çizgisi 
22
3. İsviçre’de Gizli Ortaklıklar 
23
4. Türk Hukukunda Gizli Ortaklıklar 
24
III. YAYGIN BİR ORTAKLIK TÜRÜ OLMASINA RAĞMEN GİZLİ ORTAKLIKLAR HAKKINDA İSVİÇRE -TÜRK HUKUKLARINDA OLUŞAN YANLIŞ KANAAT 
27
IV. GİZLİ ORTAKLIKLARIN TERCİH EDİLMESİNİN NEDENLERİ 
29
1. Genel Anlamda Bir Ortaklık Tipinin Seçiminde Gözönünde Bulundurulan Hususlar 
29
a. Sorumluluk 
29
b. Yönetim 
29
c. Kaynak Temini 
29
d. Ortaklık Payının Devri 
30
e. Vergi Yükü 
30
f. Maliyet 
30
2. Anılan Noktaların Gizli Ortaklıklarla İlişkisi 
30
3. Gizli Ortaklıkların Tercih Edilmesinin Nedenleri 
31
a. Finansal Kaynak Sağlama 
31
b. Halefiyet 
32
c. İşletme Çalışanlarının Katılımı 
34
d. Anonimlik 
35
e. Sınırlı Sorumluluk 
35
f. Diğer Nedenler 
36
4. Gizli Ortaklıkların Rekabet Gücü 
36
a. Diğer Ortaklık Tipleriyle Rekabet 
36
b. Kaynak Sağlamadaki Rekabet Gücü 
37
V. ARAŞTIRMANIN HEDEFİ 
38
1. Gizli Ortaklıkların Öğreti ve Yargıdaki Durumuna Kısa Bakış 
38
2. Araştırmanın Amacı ve Ortaya Konuluş Planı 
39
3. Çözüm Önerileri 
39
a. Tipik Bir Gizli Ortaklık İlişkisinin Özelliklerinin Ortaya Konması 
39
b. Uygulanacak Hukuk Kurallarının Tespiti 
40
Birinci BölümGİZLİ ORTAKLIKLARIN TÜRK HUKUKUNDAMÜMKÜN OLUP OLMADIĞI SORUNU
I. GİZLİ ORTAKLIKLARIN ORTAKLIKLAR HUKUKUNDAKİ NUMERUS CLAUSUS İLKESİ İLE İLİŞKİSİ 
43
1. Tip Sınırlılığı (Numerus Clausus) İlkesi 
43
2. Tipe Bağlılık 
44
II. TİPE BAĞLILIK YAKLAŞIMININ GEÇERLİLİĞİ 
45
1. Atipik Yapılar Sorunu 
45
2. Atipik Ortaklık Sözleşmelerinin Yorumlanması 
46
3. Atipik Ortaklık Sözleşmelerinin Tamamlanması 
47
a. Hukukun Şeklen Uygulanması Teorisi 
47
b. Hakimin Hukuk Yaratması Teorisi 
48
c. Kanaatimiz 
49
III. YUKARIDAKİ İLKE VE TEORİLERİN GİZLİ ORTAKLIKLAR İÇİN GENEL SONUÇLARI 
52
İkinci BölümGİZLİ ORTAKLIKLARIN TANIMLANMASI
I. ADİ ORTAKLIK OLARAK GİZLİ ORTAKLIK 
53
II. KİŞİ BİRLİĞİ (ŞAHSA DAYALI YAPI) 
54
1. Ortakların Niteliği (Ortak Olabilecek Şahıslar) 
54
2. Ortakların Sayısı 
59
III. SÖZLEŞMEYLE KURULMASI 
61
IV. ORTAK MAL VEYA EMEK 
62
V. ORTAK AMAÇ 
65
1. Esaslı Ayırım Kriteri Olarak Affectio Societatis Unsuru 
65
2. Amacın Sürekliliği 
66
3. Gizli Ortaklıkların Tam İki Taraflı Sözleşmelerden Farkı (Özellikle Kâra Katılmalı Ödünçten Farkı) 
67
a. Sorunun Ana Hatları 
67
b. Kâra Katılmalı Ödünç Ancak Belirli Koşullar Altında İki Taraflı Bir Akittir 
70
c. Hukuki İlişkinin Adlandırılması 
71
d. İktisadi Gerekler 
72
e. Kâra İştirak 
73
f. Zarara İştirak 
74
g. Malvarlığı İlişkileri 
76
h. Katılma ve Kontrol Hakları 
76
aa. Katılma Hakları 
76
bb. Kontrol Hakları (Bilgi Alma Hakkı) 
78
ı. Dış İlişkide Yönetime Katılma 
79
i. Rekabet Yasağı 
80
j. Teminat 
81
k. Fesih Süreleri 
82
l. Hakların Devredilebilirliği 
83
m. Katılma Paylarının (Ödüncün) Kullanım Amacı 
84
n. Halefiyetle İlgili Sözleşme Hükümleri 
85
o. Gizli Ortaklık-Kâra Katılmalı Ödünç Ayırımında Bütün Kriterlerin Gözönünde Bulundurulması Zorunluluğu 
85
4. Hukuki İlişkide Sonradan Ortaya Çıkan Değişiklikler 
86
5. Karma Sözleşmeler 
86
VI. GİZLİ ORTAKLIKLARIN TEMSİLDEN FARKI 
88
VII. GİZLİ ORTAKLIKLARIN “SAMAN ADAM” İLİŞKİSİNDEN FARKI 
89
1. Farklı Çıkarlar 
91
2. Ortak Çıkar 
91
3. Sonuç 
92
a. Ortaklık Malvarlığı 
92
b. Ücret 
93
c. Talimat Verme 
93
VIII. GİZLİ ORTAKLIKLARIN İNANÇLI İŞLEMLERDEN FARKI 
93
IX. GİZLİ ORTAKLIKLARIN DİĞER ORTAKLIK TİPLERİYLE İLİŞKİSİ 
94
1. Bir İç Ortaklık Olarak Gizli Ortaklıklar 
94
2. Gizli Ortaklıkların Komandit Ortaklıklardan Farkı 
95
X. GİZLİ ORTAKLIKLARIN GİZLİ İLİŞKİ ÖZELLİĞİ 
96
XI. ALT KATILIM ORTAKLIĞI OLARAK GİZLİ ORTAKLIKLAR 
99
Üçüncü BölümGİZLİ ORTAKLIKLARIN İÇ İLİŞKİDEKİ ÖZELLİKLERİ
I. GİZLİ ORTAKLIKLARIN KURULMASI 
101
1. Ortaklık Sözleşmesinin Meydana Gelmesi 
101
II. GİZLİ ORTAĞIN KATILMA PAYI 
106
1. Katılma Payının Nevi 
107
4. Katılma Payının Bilanço Kaydı 
109
III. GİZLİ ORTAĞIN KÂRA VE ZARARA KATILMASI 
110
1. Kâra ve Zarara Katılma Mecburiyeti 
110
2. Ortaklığın Kazancının Hesaplanması 
111
a. Dağıtıma Esas Teşkil Edecek Kazancın Belirlenmesi 
111
b. Kârın Dağıtım Zamanı 
111
c. Gizli Ortağın Olağanüstü Gelirlere ve Değer Artışlarına Katılması 
112
3. Gizli Ortağın Kâr ve Zarar Payı 
114
b. Gizli Ortağın Zarar Payı 
116
c. Gizli Ortağın Kâr Payı 
119
IV. YÖNETİM 
120
1. Aktif Ortağın Ortaklığı Yönetme Hakkı 
121
a. Dış İlişkide (Ortaklığın Temsili) 
121
b. İç İlişkide (Ortaklığın Yönetimi) 
122
c. Ortaklığın Yönetimine Hak ve Yükümlülük 
124
a. Dış İlişkide 
124
b. İç İlişkide 
125
aa. Olağan Yönetim Hakkı 
125
bb. Olağanüstü Yönetim Hakkı 
128
3. Yönetim Hakkının Sona Ermesi 
128
a. Dış İlişkide 
129
b. İç İlişkide 
129
c. Sonuç 
130
4. Aktif Ortakla Gizli Ortak Arasındaki İlişkiler (Ortaklığı Yöneten ile Yönetmeyen Ortak Arasındaki İlişkiler) 
130
V. REKABET YASAĞI 
131
VI. ORTAKLARIN SORUMLULUĞU 
132
1. Zarar 
133
2. Hukuka Aykırılık 
134
3. Uygun İlliyet Bağı 
134
4. Kusur 
134
5. Mahsup Yasağı 
135
6. Hakların Telahuku 
135
VII. ORTAKLIK PAYININ DEVRİ 
135
1. Ortaklıktan Kaynaklanan Haklar 
135
2. Devredilecek Haklar 
137
3. İşletmenin (Ortaklığın) Devri 
137
4. Ortakların Yapısındaki Değişikliklerin Ortaklıktaki Çıkar Dengesine Etkisi 
138
VIII. ORTAKLIKTA BİRDEN ÇOK GİZLİ ORTAĞIN VARLIĞI 
139
IX. ORTAKLIĞIN SONA ERMESİ 
141
1. Sona Erme Nedenleri 
141
a. Amaca Ulaşmış Olmak/Amaca Ulaşmanın İmkansız Olması 
141
b. Ortaklardan Birinin Ölümü 
141
c. Ortaklardan Birinin Hacredilmesi (Kısıtlanması) 
143
d. Ortaklardan Birinin İflası veya Tasfiye Payı Hakkında Cebri İcraya Başvurulması 
143
e. Bütün Ortakların İttifakıyla 
143
f. Ortaklığın Kararlaştırılan Süresinin Dolması 
143
g. Bir Ortağın Feshi İhbar Etmesi 
144
h. Haklı Sebepler 
144
aa. Haklı Sebeplerin Çeşitleri 
145
aaa. Şahsi Sebepler 
145
bbb. Şahsi Olmayan Haklı Sebepler 
146
bb. Beklenemezlik, Çekilmezlik 
146
cc. Kusur Şartı 
147
dd. Son Başvurulan Çare Olması 
148
ee. Haklı Sebebin Ortaklık Sözleşmesinde Düzenlenmesi 
148
ff. Hakim Kararı 
149
ı. Haklı Sebeple Ortaklıktan Çıkarma 
150
i. Diğer Sona Erme Nedenleri 
151
2. Ortaklığın Sona Ermesinin Sonuçları 
152
X. ORTAKLIĞIN TASFİYESİ 
152
1. Tasfiyenin Nasıl Yapılacağı 
152
2. Uygulanabilecek Hükümler 
154
3. Katılma Payının Durumu 
155
a. Ödenmiş Katılma Payları 
155
b. Henüz Ödenmemiş Katılma Payları 
155
4. Gizli Ortağın Uzlaşma Payı (Akçesi), Ayrılma Payı 
156
b. Tasfiyede Firma Değerinden (Peştemaliye, Goodwill, Firmenwert) Pay Alma 
158
c. Askıda İşlemlerin Durumu 
159
5. Tasfiyenin Ortaklık Sözleşmesi Hükümlerine Göre Gerçekleştirilmesi 
159
a. Uzlaşma Payı Klozları 
159
b. Devralma (Üstlenme) Klozları 
160
c. Zarara Katılım 
160
XI. ORTAKLARIN İFLASI 
160
1. Aktif Ortağın İflası 
161
2. Gizli Ortağın İflası 
162
Dördüncü BölümGİZLİ ORTAKLIKLARIN DIŞ İLİŞKİDEKİ ÖZELLİKLERİ
I. GİZLİ ORTAKLIKLARDA SORUMLULUK ESASLARI 
163
II. AKTİF ORTAĞIN SORUMLULUĞU 
165
III. GİZLİ ORTAĞIN SÖZLEŞMESEL SORUMLULUĞU 
166
1. Prensip 
166
2. Gizli Ortaklığın Dış Ortaklığa Dönüşmesi 
167
3. Hukuki Görünüş Sorumluluğu 
168
a. Gizli Ortaklık İlişkisinin Üçüncü Kişilerce Bilinmesi 
170
b. Ticaret Siciline Tescil 
171
c. Gizli Ortağın Adının Ticaret Ünvanında Yer Alması 
171
4. Temsil Hukuku ve Sorumluluk 
173
IV. ORTAKLIK PERDESİNİN ORTADAN KALDIRILMASI SURETİYLE GİZLİ ORTAĞA MÜRACAAT 
176
1. Öğreti ve Yargıda Hakim Olan Görüş 
176
2. Daha Yeni Öğreti Görüşleri 
177
3. Geliştirilen Sorumluluk Esasının Gizli Ortaklıklara Uygulanabilirliği 
179
V. GİZLİ ORTAĞIN SÖZLEŞME DIŞI SORUMLULUĞU 
182
1. BK m. 41 
182
b. Hukuka Aykırılık 
183
aa. Mutlak Hakların İhlali 
183
bb. Davranış Kurallarına Aykırılık 
183
cc. Tehlike Teorisi 
185
c. Ahlaka Aykırılık 
190
d. Uygun İlliyet Bağı 
192
e. Kusur 
194
2. Başkasını Çalıştıranların Sorumluluğu (BK m. 55) 
194
a. Bağımlılık İlişkisi 
194
b. Gizli Ortaklıkta BK m. 55 f. 1 Hükmünün Uygulanabileceği Varsayımı 
196
3. Organ Sorumluluğu 
196
VI. GİZLİ ORTAĞIN GÜVEN SORUMLULUĞU 
198
1. Giriş 
198
2. Güven Sorumluluğu Bakışından Federal Mahkeme Kararlarının Değerlendirilmesi 
200
a. Culpa in Contrahendo (C. İ. C., Akit Öncesi Sorumluluk) 
201
b. Bilgi Verme ve Tavsiyede Bulunmanın Güven Sorumluğu Yönü 
202
c. Dava Hakkını Kullanmanın Güven Sorumluluğu Yönü 
203
d. Güven Sorumluluğuyla İlgili Örnek Olaylar 
204
aa. BGE 114 II 250 
204
bb. BGE 118 II 36 
204
cc. BGE 120 II 331 
205
dd. BGE 121 III 350 
207
3. Güven Sorumluluğunun Unsurları 
208
a. Güven İlişkisi (veya Güvene Dayalı Özel İlişki, Bağ) 
208
b. Koruma Yükümü 
210
c. Koruma Gerekliliği 
211
d. Güvenin İhlali 
211
e. Kusur 
212
f. Güven Sorumluluğunun Hukuki Neticeleri 
212
g. Güven Sorumluluğundan Farklı Çözüm Yolları 
213
4. Güven Sorumluluğunun Gizli Ortaklıklara Uygulanabilirliği 
214
VII. GİZLİ ORTAĞIN AKTİF VE PASİF DAVA EHLİYETİ 
215
Sonuç 
217
Kaynakça 
223