Ceza Hukuku Dergisi Sayı:9 Nisan 2009

Son günlerde sıkça başvurulan bazı muhakeme işlemleri ciddi tepkiyle karşılanmıştır.

Bunlardan biri de gözaltı işlemleridir.

Bu yazıyı kaleme almaktaki amaç, siyasi bir taraf olmak değildir. Bir bilim insanına yakışan, olayları tarafsız ve bilimsel temellere uygun olarak irdelemektir. Bu bilim insanı bir hukukçu ise, içinde yaşadığı toplumda karşılaşılan ağır hukuk ihlallerine tarafı kim olursa olsun karşı koymak zorundadır. Hukuku bilimsel temelinden uzaklaştırıp, bilim olduğunu unutarak ya da unutturarak sırf düzeni sağlayan kurallar yığınına indirgemek, onun varlığını ve kimsenin dilinden düşmeyen moda deyim olan “hukukun üstünlüğünü” yok saymak demektir.

CMK m.91/1’e göre “yakalanan kişi, Cumhuriyet Savcılığınca bırakılmazsa, so-ruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasına karar verilebilir”.

CMK’ya göre gözaltı kararını Cumhuriyet Savcısı verir; kolluk değil.

CMK m.91/2’ye göre “gözaltına alma, bu tedbirin soruşturma yönünden zorunlu olmasına ve kişinin bir suçu işlediğini düşündürebilecek emarelerin varlığına bağlıdır”.

O halde gözaltına alma kararı verilebilmesi için iki koşul bulunur:

1- Soruşturma için zorunlu olmalıdır.

2- Kişinin bir suçu işlediğini düşündürebilecek emarelerin varlığı bulunmalıdır.

Görüldüğü üzere ŞÜPHELİNİN BİR SUÇU İŞLEDİĞİNİ DÜŞÜNDÜREBİLECEK EMARELER BULUNSA BİLE SORUŞTURMA İÇİN ZORUNLU OLMADIĞI SÜRECE HİÇ KİMSE GÖZALTINA ALINAMAZ.

Gözaltı işleminin soruşturma için zorunlu olup olmadığına SAVCI karar verir. An-cak bu karar keyfi olarak verilemez. İşte kanun bu nedenle bu zorunluluğu ortaya koyan bir başka kriter daha belirlemiştir: Kişinin bir suçu işlediğini düşündürebilecek emarelerin varlığı bulunmalıdır.

Gözaltı kararı verilmesi için aranan “zorunluluk”tan ne anlaşılmalıdır?

Ceza muhakemesi hukukunda oranlılık ya da ölçülük denilen bir ilke kabul edil-miştir. Buna göre bir ceza muhakemesi işlemine başvurulmakla elde edilmek istenen menfaat ve verilmek dahilinde bulunan zarar arasında bir oranın bulunması gerekir. Zarar daha fazla ise oransız ya da ölçüsüz bir işlemden söz edilir. Bu durumda gözaltı işlemi ile elde edilmek istenen menfaat ve verilmesi imkan dahilinde bulunan zarar ölçülü olmalıdır. Gözaltı ile elde edilmek istenen yarar sanığın kaçması ve delilleri karatmasını engellemektir. Verilen zarar ise kişinin özgürlüğünün sınırlandırılmasıdır. O halde sanığın kaçması ya da delilleri karartması konusunda bir şüphe olmalıdır ki özgürlüğün sınırlandırılması göze alınabilsin. Diğer bir deyişle kişi özgürlüğü muhake-menin gereklerine feda edilebilsin.

Bir işlemin ölçülülüğü amaca uygun, faydalı ve zorunlu olup olmadığı yönünden de denetlenebilir. Bu noktada “zorunluluk” özgürlüğün feda edilebilmesi şeklinde karşımıza çıkar.

Böyle bir zorunluluğun varlığını kişinin işlediği iddia edilen suç ve bu suça ilişkin deliller belirler. Her ne kadar CMK gözaltı kararı için emarelerin varlığını yeterli görüyor ise de kaçma ve/veya delilleri karartma tehlikesi bulunmayan bir kişi gözaltına alınmamalıdır. CMK savcıya GÖZALTI KARARI VERME ZORUNLULUĞU GETİRMEMİŞTİR. Ceza hukuku gibi temel hak ve özgürlüklere ağır müdahalelerin öngörüldüğü bir hukuk dalında takdir yetkisi mümkün olduğunca şüpheli/sanık lehine kullanılmalıdır.

O halde BİR ŞÜPHELİNİN İFADESİNİ ALMAK İÇİN ONUN GÖZALTINA ALINMASI ZORUNLU DEĞİLDİR. Şayet şüpheli sırf ifadesine başvurulmak için gözaltına alınıyor ise artık gözaltı işlemi hukuka aykırı hale gelir.

Bir devleti demokratik kılan unsurlardan biri de hukukun meşruiyetini kaybetme-mesidir. Ceza hukuku yaptırımları ya da işlemleri onu gerekli ve “yasaya uygun” hale getiren koşullara uygun olabilir. Ancak bir savcı ya da hakimin verdiği karar sadece yasaya uygun olmakla adil olamaz. Toplumu oluşturan bireylerin vicdanlarında da adalet hissi oluşturmalıdır. Hakimin vicdanı ile toplumu oluşturan bireylerin vicdanı örtüşmediğinde o hukuk kuralının sorgulanması gerekir.

Şayet sorun hukuk kuralının kendisinde ise o hukuk kuralı değiştirilebileceğinden sorunun halli kolaydır. Adaletin toplumun ve ülkenin temeli olduğu unutulmamalıdır.

Sevgili Okurlar,

Yeni sayımızı ceza adaletine olan gereksinimin her zamankinden daha fazla olduğu bir dönemde yayımlamaktayız. Her sayımızda yer alan birbirinden değerli konularla adaletin sağlanmasına katkıda bulunabilmeyi umut etmekteyiz.

Bu sayımıza Prof. Dr. R. Cengiz DERDİMAN “TCK’nın 301. maddesindeki Değişikiğin Hukukî Ve Siyasî Sonuçları” , Yrd. Doç. Dr. Berrin AKBULUT, “İhaleye Fesat Karıştırma Suçu (TCK m. 235)”, Yard. Doç. Dr. Ertuğrul UZUN, “Krimonoloji Tarihinde Klasik Ve Pozitivist Okullar”, Dr. Hakan KARAKEHYA, “Netice Sebebiyle Ağırlaşan Suçlarda, Ağırlaşan Neticenin Muhtemel Olmasının Cezai Sorumluluğa Etkisi”, Dr. Önder TOZMAN, “Kışkırtıcı Ajanın (Ajan Provokatör) Cezaî Sorumluluğu”, Dr. Ekrem ÇETİNTÜRK, “Onarıcı Adalet Anlayışı Ve Uzlaştırma Kurumunun Türk Ceza Adalet Sisteminde Algılanışı (Geleneksel Ceza Adalet Anlayışına Eleştirel Bir Bakış)”, Dr. Hüseyin TURAN, “Adil Yargılanma Hakkının Bir Unsuru Olarak Aleni Yargılanma Hakkı”, Araş. Gör. İlker TEPE, “İnternet Ve Ceza Hukuku – I Modern Ceza Hukuku Teorisinde İnternet Ve İnternet Suçluluğunun Konumu” konulu makaleleriyle ve Arş Gör. Pınar BACAKSIZ, “Hukukta ve Hukuk Teorisinde Beyaz Yaka Suçları” başlıklı çevirisiyle katkıda bulunmuştur.

Kendilerine çok teşekkür ederiz.

Çalışmalarını bizlerle paylaşan yazarlarımızın Türkiye’nin bilim hayatının canlanmasında çok önemli katkıları olacağına inanıyoruz. Dergimizin her sayısında yer alan çalışmaların kalitesi ve alan dergisi olan dergimizin 4. yılına ulaşması bu inanç ve ümidimizi kuvvetlendirmektedir. (Önsöz'den)